Es bien sabido para los profesionales del sector que la Administración hidráulica estatal se apoya en los medios materiales y personales del grupo TRAGSA, de capital íntegramente público. Este grupo, según dice su página web, está integrado por las sociedades mercantiles Tragsa y Tragsatec, que son “algo más que una empresa” pues realizan funciones de “Servicio Público”.
La trayectoria de TRAGSA es larga y exitosa; lleva más de cuatro décadas prestando servicios a las Administraciones Públicas a través de encargos directos, no sin controversias previas. En la década de los 90, la Asociación Nacional de Empresas Forestales presentó una denuncia a las autoridades de la competencia para pedir que los encargos que hacían a TRAGSA las distintas Administraciones se sujetaran a los procedimientos de adjudicación de la legislación de contratación pública. Esta denuncia se resolvió definitivamente el 19 de abril de 2007. Entonces, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia (asunto C‑295/05, Asociación Nacional de Empresas Forestales, Asemfo) en la que declaró que TRAGSA, en cuanto empresa pública podía lícitamente actuar como medio propio instrumental y servicio técnico de varias autoridades públicas y, por tanto, mediante encomiendas sin licitación (“in house”).
En lo que respecta a las Confederaciones Hidrográficas su relación es estrecha desde hace muchos años. Incluso en algunos Organismos de cuenca se decía que existía una Confederación paralela o una Confederación “en B” que se encargaba de parte de la tramitación de procedimientos administrativos. Entre estos expedientes, se incluían los de la regularización de derechos sobre aguas subterráneas y también los de imposición de sanciones.
La justificación de esta encomienda se apoyaba en la conocida falta de medios de los Organismos de cuenca, ahogados por restricciones presupuestarias, que también impedían la contratación del personal funcionario.
Es decir, aunque TRAGSA nació para encargarse de la ejecución de obras públicas o en general para realizar de servicios de ingeniería, también se le encomendaron “tareas auxiliares” a funciones o potestades públicas; como digo, comprobar la legalidad de usos de aguas privadas, intervenir en procedimientos expropiatorios o, incluso, imponer sanciones.
Pues bien, el Tribunal Supremo en una sentencia dictada el 14 de septiembre de 2020 (rec. núm. 5442/2019) acaba de prohibir su intervención en procedimientos sancionadores porque su personal es laboral y no está sujeto al régimen de la función pública.
La sentencia se apoya en el art. 9 del Estatuto Básico del Empleado Público (su texto refundido está aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) que dispone “que preceptivamente “el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas […] corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos”. El TS recuerda que la justificación de esta exigencia está en que los funcionarios garantizan que los poderes públicos actúen “con la objetividad, imparcialidad y sometimiento pleno a la ley y al Derecho […]. No se trata pues de un mero capricho de las autoridades […] de realizar la actividad administrativa por la vía funcionarial, […] sino que es aquella la que da garantía al sistema y, lo que es más importante, impone nuestra legislación. […] Los procedimientos administrativos han de tramitarse por funcionarios públicos, lo cual constituye la regla básica”.
El Tribunal Supremo declara probado que el personal laboral de TRAGSA no se limitaba a realizar “tareas auxiliares” a las de los propios funcionarios de la Confederación (en el caso, se trataba de la del Guadiana), sino que, en realidad, realizaban la completa tramitación de los procedimientos o, en definitiva, el ejercicio de funciones públicas. La sentencia puntualiza que “no cabe desmerecer la capacidad y formación del personal labora[…] se trata simplemente que no cabe presumir en ese personal la capacidad técnica especializada, la objetividad, la imparcialidad y la responsabilidad que cabe presumir en los empleados públicos”.
Lo que ha señalado el TS era algo obvio para los juristas y, muy seguramente, para los asesores jurídicos de TRAGSA.
¿Qué va a pasar con todas las sanciones tramitadas por personal laboral de TRAGSA o de cualquier otro ente público? Se abre, a mi juicio, una situación similar a la que se dio cuando el Tribunal Constitucional anuló la transferencia del Guadalquivir a la Comunidad Autónoma de Andalucía (STC 30/2011), que supuso la nulidad de todas las sanciones impuestas por la Junta y cuya revisión fue instada por los perjudicados. El Tribunal Supremo, en sentencia de 5 de octubre de 2012 (recurso núm. 5571/2011), entre otras, declaró que la nulidad era radical y no quiso atender a las demandas de la Abogacía del Estado de pedir que se interpretara que la declaración de inconstitucionalidad sólo tenía efectos prospectivos o hacia el futuro.
Exactamente esto mismo es lo que debería pasar con las sanciones de TRAGSA, ya que el Tribunal Supremo, en su sentencia de septiembre, también ha encontrado en esta “atípica tramitación” una demoledora causa de nulidad radical. Ahora bien, como en derecho y en la práctica judicial, dos y dos no siempre son cuatro, si todas las sanciones tramitadas por esta empresa mercantil con vocación de servicio público (valga la paradoja) se anulan es algo que sólo sabremos con el paso del tiempo.
En TRAGSA, sin duda, y como siempre han hecho, estarán buscando soluciones inteligentes que les permitan mantener el estatus quo. No sé si en este caso las hay. Lo suyo sería que hubiera alguien en el Gobierno que estuviera planteándose la imprescindible reforma de la Administración hidráulica del Estado, incluida la de las Confederaciones hidrográficas. Pero, claro, estamos en tiempos de pandemia.
