En el mundo actual ya se ha establecido de manera permanente la colaboración como herramienta disruptiva de innovación social.
Fruto de ello, son las siguientes reflexiones en materia de Contratación Pública, provenientes del lado del Contratista o de la Empresa Licitadora.
Todas ellas nacen gracias a la colaboración de los diferentes profesionales, tanto del sector público como del privado, que ejercen su profesión en el área de la contratación pública.
Unos analizan las sentencias de los Tribunales intervinientes en la materia, otros, resumen las resoluciones y el resto participa con sus reflexiones basadas en sus propias experiencias o simplemente como puntos de valoración general. Como resultado de toda esta interactividad, se establece la Colaboración entre profesionales que pueden compartir sus conocimientos con el fin de seguir aprendiendo de sus análogos.
El potencial del aprendizaje y de la coparticipación en el entorno disruptivo de la Colaboración crea un sistema de formación cooperativa donde todos reparten y donde todos recogen en igual o mayor medida.
Por tanto, el entorno que se crea va mucho más allá de lo que la teoría puede generar en una formación, por muy aplicada y experta que sea, ya que la práctica, en sí misma, hace al maestro. Esto establece lo ya consabido de que la experiencia es una virtud y de que es la mejor certificación que un profesional puede esgrimir como especialización de una materia.
Los ejemplos que vienen a continuación, son fruto de la interactividad creada como oportunidad en el Q4 del año 2024, para compartir conocimientos y reflexiones al respecto del tema señalado y que son el objeto a considerar por los profesionales que los señalan como relevantes:
Equilibrar los beneficios producidos por la Inteligencia Artificial sin que repercuta en la reducción de nuestra capacidad de concentración, comprensión y expresión
Sobre la Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 2002/2021 de 04 de octubre del 2024:
“Debe respetarse cada paso del proceso administrativo que aplique a la ejecución del expediente hasta llegar a su término. Si un licitador ha quedado fuera del mismo, se han cumplido los plazos que le otorgan derecho a reclamación sin hacer uso de ellos, entonces su exclusión es definitiva y, por ello, le inhabilita de manera definitiva para interponer cualquier otra reclamación o recurso en el expediente.”
Sobre la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía Recurso 333/2024, Resolución 376/2024, Sección Tercera en Sevilla, 20 de septiembre de 2024:
“Sin duda una sentencia ejemplar donde prevale “la cualidad de lex contractus de los pliegos una vez que adquieren firmeza, y su carácter vinculante no sólo para los licitadores sino también para el órgano de contratación redactor de sus cláusulas, quien tras la aprobación y publicación de aquellos se autolimita en su facultad de apreciación y no puede ya apartarse de su contenido, so pena de vulnerar el principio de igualdad de trato (v.g. Resolución 295/2020, de 3 de septiembre). En este procedimiento los pliegos no han sido impugnados y, por lo tanto, son firmes y vinculantes en cuanto a su contenido para todas las partes, incluido el órgano de contratación.”
En efecto, antes del levantamiento del contrato, el Órgano de Contratación debe asegurar que el pre-adjudicado cumple con las condiciones especiales de contratación. Esta fase previa es igual de imprescindible que la fase previa de clasificación, en base a los juicios de valor, de la empresa con mejor valoración en la apertura de Sobres.”
La retención del talento pasa por saber aprovechar ambas vertientes, el de la juventud con potencial y el de la experiencia. La práctica habitual es la de impulsar el relevo mientras que la operatividad con sentido se establece en la convivencia de ambos potenciales
Sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Fecha 25/09/2024, Nº de Recurso 159/2022 y Nº de Resolución 375/2024:
“También hay resoluciones a este respecto donde se señala que los miembros del Comité de Expertos deben designarse nominativamente en el PCAP. De no hacerlo, se podría interponer REMC como consecuencia de ello.
A este respecto, el Artículo 63.5 de la LCSP menciona "Deberán ser objeto de publicación en el perfil de contratante, asimismo, los procedimientos anulados, la composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación, así como la designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para la aplicación de criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos en los que sean necesarios.
En todo caso deberá publicarse el cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, no permitiéndose alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que prestasen sus servicios."
Sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso de Valencia, Sección 5, Fecha 17/09/2024, Nº de Recurso 415/2023 y Nº de Resolución 514/2024:
“Es una práctica habitual que se levanten adendas al contrato de servicio para prorrogar el mismo más allá de la fecha del original. Estas adendas mantienen, por lo general, las mismas condiciones del contrato original. Sin embargo, cuando la prórroga se extiende en el tiempo, es lógico suponer que las condiciones del mercado han cambiado y que el Contratista debe atenerse a ella para seguir manteniendo un beneficio sostenible en los servicios que ofrece.
En el supuesto de que las obligaciones contractuales cesen por tiempo y forma, la relación entre la administración y el Contratista debe ser revisadas de nuevo y no darse por sentado que esté sujeta a las condiciones originales que ya han prescrito. O si estos servicios se extienden más allá de lo previsto, otra posibilidad será levantar de nuevo contratación pública para que sea atendida según las reglas de la LCSP.”
Asegurar el beneficio para el Contratista en los cálculos de coste y precio de la Licitación es clave para animar a la participación. En caso contrario si el Contratista debe asumir su participación debiendo hacer un gran descuento para alcanzar como mínimo la cantidad del valor del presupuesto
Sobre el Talento Senior en la Empresa Privada:
“La retención del talento pasa por saber aprovechar ambas vertientes, el de la juventud con potencial y el de la experiencia. La práctica habitual es la de impulsar el relevo mientras que la operatividad con sentido se establece en la convivencia de ambos potenciales.
No es tanto la edad o la veterinaria. Es más, la capacidad de visión y de anticipación lo que hace que un trabajador sea calificado como talento a retener.”
Sobre la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Recursos nº 1178 y 1184/2024 y Resolución nº 1343/2024 Sección 2ª en Madrid, a 25 de octubre de 2024:
“Asegurar el beneficio para el Contratista en los cálculos de coste y precio de la Licitación es clave para animar a la participación. En caso contrario si el Contratista debe asumir su participación debiendo hacer un gran descuento para alcanzar como mínimo la cantidad del valor del presupuesto sin IVA será difícil que finalmente participe o, como mínimo, pueda dar un precio competitivo”.
Sobre el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo “El potencial de la contratación pública para las entidades de la economía social”, de 1 de octubre de 2024:
“Es interesante observar como la LCSP es una ley que potencialmente está vigente para implementarse mejoras en función de lo aprendido.”
La licitación pública es un mercado estratégico para el crecimiento empresarial con las garantías que solo la Ley puede proporcionar
Sobre el Visor de CIFRAS de la contratación pública de la OIReScon en el cumplimiento del principio de transparencia en la contratación pública (Datos abiertos registrados en Plataformas de contratación a 30 de septiembre de 2024):
“Las cifras avalan un hecho incontestable para la empresa privada: La licitación pública es un mercado estratégico para el crecimiento empresarial con las garantías que solo la Ley puede proporcionar.”
Sobre la Resolución 425/2024 del Recurso 347/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en Sevilla a 27 de septiembre 2024:
“En efecto cada Pliego tiene su propio marco legal en base a la interpretación de la LCSP y constituye por si mismo la base legal para el proceso administrativo que sustenta de manera particular. Y es el Órgano Contratante el responsable de su ejecución y toma de decisiones. Por lo que se puede afirmar que cada caso es independiente y que la memoria de Pliegos anteriores no sustenta jurisprudencia al igual que las decisiones de los tribunales en materia de contratación. De ahí la complejidad de la contratación pública para el Contratante y el Contratista.”
Aquí llegamos al punto clave de la LCSP donde el medio electrónico y la garantía de su funcionamiento durante todo el proceso de contratación es imprescindible para la Contratación Pública
Sobre la Transformación Digital de las Empresas y el impacto que está teniendo la Inteligencia Artificial a la hora de la preparación y revisión de los procesos documentales presentes en la Contratación Pública:
“Algunas ideas por si son de utilidad:
El primer impacto puede ser humano:
- La escritura, la comprensión lectora, la capacidad de sintetizar ideas, el enriquecimiento del vocabulario… todo esto se podría perder si dejamos que estas capacidades y habilidades las desarrolle siempre las aplicaciones de la IA.
- Si la IA es la que siempre piensa, lee y escribe por nosotros es fácil perder con el tiempo la capacidad de interpretación propia.
- La necesidad de Reciclarnos como profesionales, el estar al día de los últimos cambios, las resoluciones, las transposiciones de Ley… todo ello se conserva si mantenemos la lectura como elemento activo diario.
- La Lectura es igual a mantenerse al día, enriquecer el vocabulario y refrescar el conocimiento ya adquirido.
- La Inteligencia Artificial es una gran aliada cuando ganamos tiempo en procesos repetitivos que no generan valor al trabajo. Es capaz de crear automatismos en trabajos estrictamente manuales. Es ahí donde deberíamos usarlas de manera responsable.
Como conclusión, el gran desafío es: equilibrar los beneficios producidos por la Inteligencia Artificial sin que repercuta en la reducción de nuestra capacidad de concentración, comprensión y expresión”.
Toda empresa Licitante puede ejercer su derecho a presentarse o no a una licitación. La presunción de las razones que la pueden llevar a la omisión en la participación no puede ser en sí misma un hecho probado
Sobre la Evaluación del Conocimiento si se usa la Inteligencia Artificial para realizar pruebas selectivas por parte del usuario:
“Llevo toda la vida escribiendo desde que tengo uso de razón.
La escritura, la comprensión lectora, la capacidad de sintetizar ideas, el enriquecimiento del vocabulario gracias al lenguaje escrito y podría seguir describiendo muchos más beneficios … todo esto lo pierde quien deja que estas capacidades y habilidades propias de nuestra expresividad social relacionadas con el humanismo, las haga ahora la IA.
Si la IA piensa, lee y escribe por nosotros perderemos la capacidad que ha movido a la humanidad desde la creación de la escritura y el lenguaje hablado.
El gran desafío es como equilibrar los beneficios producidos por estas herramientas sin que, a la vez, repercuta en la reducción de nuestra capacidad de concentración, comprensión y expresión.”
Sobre las Empresas de soporte en la Licitación Electrónica donde se usan Plataformas de búsqueda de oportunidades:
“Empresas de soporte en la Licitación Electrónica donde se usan Plataformas de búsqueda de oportunidades por CPV´s, Región, Organismo Público, Tipo de Contrato etc.… ayudan mucho a que los Contratistas puedan estar enfocados en el negocio.
De hecho, uno de los principales retos del Contratista está en mantenerse al día con la oferta Pública. Automatizar este proceso para no depender de suscripciones generadas por las Plataformas de Contratación, es una de las mejoras claves para mantenerse al día.
Si se decide el "GO", la Toma de decisiones empieza por la evaluación de la oportunidad, de los costes generados (tanto en la presentación como en los costes derivados de la ejecución) y su repercusión en caso de adjudicación.
Todos estos factores y muchos otros, deben ser evaluados caso a caso”.
Las diferentes resoluciones de distintos tribunales para un mismo hecho o similar hace que las subsanaciones sean arbitrarias y dependientes en su totalidad del órgano contratante sin seguir una aparente norma establecida para un mismo procedimiento
Sobre la sentencia del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía Recurso 57/2019, Resolución233/2019, en Sevilla 16 de Julio de 2019:
“Hay que recordar que Los Pliegos constituyen la Ley del Contrato recogiendo así el principio “in claris non fit interpretatio”.
Por eso es tan importante que, como parte del proceso administrativo de licitación, el Contratista tenga la capacidad interpretativa de dicha Ley para aportar toda aquella documentación Técnica y Administrativa que sea requerida.
La base de una subsanación pasa por el hecho de ya haber aportado la documentación requerida y que está deba ser completada posteriormente para lograr el alcance necesario para ser aprobada.”
Sobre los problemas técnicos en la Plataforma de Contratación Pública del Estado en España:
“Desde el pasado Viernes la Plataforma de Contratación del Sector Público no permite su uso de manera sostenible en el tiempo.
Los Licitadores están teniendo numerosas incidencias que acaban, en su mayoría, en no poder presentarse a las Licitaciones abiertas en Plazo.
A este respecto, la Disposición adicional decimoquinta apartado 3º de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre nos recuerda que "3. La presentación de ofertas y solicitudes de participación se llevará a cabo utilizando medios electrónicos, de conformidad con los requisitos establecidos en la presente disposición adicional".
Entre las excepciones expuestas en la Ley (apartados "A" a "D") en las que los órganos de contratación no estarán obligados a exigir el empleo de medios electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas, no existe una específica que contemple la posibilidad de "un error de acceso generalizado" donde la solución estándar que se está dando a los Contratistas es la de "le recomendamos que lo pongan en conocimiento del Órgano de Contratación a la mayor brevedad".
La empresa licitadora debe, tal y como está la situación, abordar expediente por expediente e ir adaptándose caso a caso. Existe mucha incertidumbre para el Contratista y los casos de éxito son poco medibles
Por tanto, esto significa que la decisión de qué hacer con ese expediente queda exclusivamente a criterio del Órgano Contratante en cuanto a:
Ampliar o no el Plazo por causas de "incidencia técnica en la Plataforma".
No ampliar el plazo o ampliarlo… si al menos uno de los Licitantes ha tenido la casualidad de poder subir la documentación de la licitación mientras se abría una "ventana técnica de minutos" que lo posibilitó.
Desestimar el procedimiento.
Sea como fuere, estos días los Órganos de Contratación se enfrentan a decisiones complejas donde la LCSP no tiene un alcance concreto.
Sugerencia si eres Contratista del sector público:
Escribe de inmediato "licitacionE@hacienda.gob.es" pero ANTES del día y hora de la Fecha de fin de presentación de oferta para que quede registrada la incidencia.
En caso contrario, una vez finalizado el plazo de presentación de ofertas, las cuestiones que pudieran surgir relacionadas con la presentación de la propuesta y las posibles eventualidades derivadas de la misma, deberán ser puestas en conocimiento del equipo técnico de la PLASCP por el órgano de asistencia (o la Mesa si aplica), a través de los canales habilitados para los Organismos Públicos.
En el caso de la PLASP es una buena noticia saber que ya se está invirtiendo en su actualización”.
Al respecto de la presentación de la oferta electrónica a través de la PLACSP, los problemas técnicos se presentan muchas veces porque todos los apartados que deben completarse son difíciles de localizar
Sobre los Cuadernos de Casación, Tribunal Supremo. Octubre 2024:
“Además hay que añadir la seguridad en el cobro que supone trabajar con el Sector Público. El Artículo 198 de la LCSP especifica los tiempos y procesos que regulan los tiempos en conformidad para que, en caso de incumplimiento por parte de la administración, el Cobro se realice junto con el resarcimiento de los perjuicios que se originen por las demoras.”
Sobre la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº de recurso 2056/2021, nº de resolución 673/2024 con fecha 11/09/2024:
“Afortunadamente los Pliegos rigurosos hablan de la extensión de la configuración de la memoria técnica que deben presentar los licitadores en términos de núm. de páginas e incluso suelen especificar el tipo y tamaño de letra”.
Sobre la Resolución 1262/2024 del Recurso 1233/2024 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales sección 1º en Madrid a 10 de octubre 2024:
“Aunque parte de la documentación sea confidencial en la justificación, su análisis debe ser tenido en cuenta para la conclusión del órgano contratante. Convergen derechos y obligaciones en el proceso de ahí su complejidad”.
Sobre el Plan de Igualdad y la reciente reforma del art. 71.1 d) de la LCSP por la LO 2/2024 donde se atribuye mayor importancia a su inscripción como requisito de aptitud:
“En cuanto a la inscripción parece lógico suponer que dada la fecha de la actuación de la Ley y las licitaciones abiertas o en proceso de resolución, que se permita la aptitud para contratar si se da este primer paso. Es una situación similar a los ROLECE exigibles por algunas comunidades autónomas aparte del Nacional. Estando en periodo de inscripción y hasta su resolución final ya permite licitar bajo la aprobación del órgano contratante.”
Los Contratistas se enfrentan a una Plataforma limitada en el tamaño de los archivos de subida, lenta en sus procesos y con problemas técnicos recurrentes
Sobre el establecer mapas de procesos y procedimientos que contribuyan a esclarecer quién debe hacer qué y en qué plazo:
“Por si sirve de ayuda, en la empresa privada cada vez que se acomete una licitación se puede levantar un “SOW” (scope of works) donde se analiza cada uno de los procesos envueltos y se designa a los responsables de cada uno de ellos. También se marcan fechas de cumplimiento. Lo más difícil es establecer un “follow up” o seguimiento para que cada tarea y responsable haga su parte. La implementación siempre lleva tiempo hasta que el método se establece como una rutina de trabajo. En este sentido los “kick off meetings” o reuniones de apertura de trabajo de las licitaciones que tienen el “GO” o luz verde son claves para iniciar el proceso.”
Sobre la sentencia del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 377/2024, Recurso nº 76/2024 C. Valenciana 19/2024 en Madrid, a 14 de marzo de 2024, sobre materia de contaminación:
“Al respecto de la presentación de la oferta electrónica a través de la PLACSP, los problemas técnicos se presentan muchas veces porque todos los apartados que deben completarse son difíciles de localizar. Los Contratistas se enfrentan a una Plataforma limitada en el tamaño de los archivos de subida, lenta en sus procesos y con problemas técnicos recurrentes (a pesar de que han intentado presentarla en varias ocasiones antes del vencimiento del plazo). Otras veces hay disparidad de criterios de la documentación exigida en Plataforma y la tipificada en Pliegos. Aquí llegamos al punto clave de la LCSP donde el medio electrónico y la garantía de su funcionamiento durante todo el proceso de contratación es imprescindible para la Contratación Pública.
Además, actualmente nos encontramos con Pliegos que exigen documentalmente diferentes posibilidades. Algunos exigen el DEUC, otros la documentación de las Solvencias y otros ninguno de los apartados anteriores. Esta falta de uniformidad documental en fase de oferta hace que el Contratista deba abordar cada licitación de manera individual”.
Sobre la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, nº de resolución 992/2024, nº de recurso 353/2024 en Madrid a 31 de julio de 2024:
“Las diferentes resoluciones de distintos tribunales para un mismo hecho o similar hace que las subsanaciones sean arbitrarias y dependientes en su totalidad del órgano contratante sin seguir una aparente norma establecida para un mismo procedimiento. La empresa licitadora debe, tal y como está la situación, abordar expediente por expediente e ir adaptándose caso a caso. Existe mucha incertidumbre para el Contratista y los casos de éxito son poco medibles.”
Otras veces hay disparidad de criterios de la documentación exigida en Plataforma y la tipificada en Pliegos
Sobre el Informe de la Comisión Gallega de la Competencia (CGC), "sobre las modificaciones introducidas en la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 31/2022, que afectan a la competencia":
“Toda empresa Licitante puede ejercer su derecho a presentarse o no a una licitación. La presunción de las razones que la pueden llevar a la omisión en la participación no puede ser en sí misma un hecho probado. Por otro lado, ¿es esta aplicación la misma si existe un acuerdo marco entre el Órgano Contratante y el Contratista?”
Sobre la Resolución 436/2024 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, recurso nº 377/2024 Sección Primera en Sevilla a 4 de octubre de 2024:
“Se entiende que en todos los casos si la mesa propone la exclusión entonces el Órgano se guía por esa recomendación y excluye. ¿Existen precedentes de lo contrario? ¿Tendría sentido hacerlo? Y en caso de ser así, ¿en qué se ampararía el Órgano para no seguir la recomendación de la mesa y decidir lo contrario?”
