Uno de los máximos exponentes que debe defender el Órgano de Contratación (a quien se le da la responsabilidad de manejar fondos del Estado, ya sean nacionales o los provenientes de los fondos europeos), es garantizar el cumplimiento de los principios de la contratación pública de acuerdo a los requisitos de publicidad, información y transparencia establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público.
Como defensa de estos principios, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) establece en su Artículo 150 de manera clara y directa un tipo de conducta con carácter presuntamente colusorio.
¿Qué es una conducta colusoria?
Una conducta colusoria es aquella que pueda constituir una infracción a la legislación de defensa de la competencia. Y cuando hay indicio sin aún haberse establecido hecho probado, es obligación de poner a disposición de la Dirección de La Comisión Nacional de la Competencia toda prueba de indicio de esta clase de conducta que haya podido “contaminar” el proceso de licitación.
A este respecto, la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia establece en su Artículo 1 las practicas susceptibles a denominarse como colusorias (acuerdos secretos o prácticas concertadas entre empresas que pueden restringir, impedir o distorsionar la competencia en el mercado nacional):
“Artículo 1. Conductas colusorias.
1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las exenciones previstas en la presente Ley."
El órgano de Contratación siempre debe trasladar con carácter previo a la adjudicación del contrato, el indicio fundado de conducta colusoria por parte de uno o más licitantes
Ahora bien, a las causas explicadas del apartado 1 serán causa de exención lo tipificado en el apartado 3:
“3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.”
Y ha de considerarse los supuestos en los que también se establece exención por el cumplimiento de los Reglamentos comunitarios de la CE:
“4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia.”
Por tanto, la complejidad de la determinación de una práctica colusoria pasa por dos responsabilidades orgánicas en la Administración del Estado:
- El Órgano Contratante, como figura de detección de conducta penal si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación.
- La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas para la valoración de si dichos indicios fundamentan una conducta colusoria.
Si los Pliegos establecen como único juicio de valor la clasificación del precio más bajo, este marco de circunstancias, es el más susceptible a tratarse de manera más cuidadosa por posibles acuerdos colusorios entre los participantes en el proceso de licitación
¿Cómo establece el Órgano de Contratación ante La Comisión Nacional de la Competencia la detección de una posible conducta colusoria en un procedimiento de Licitación Pública?
Para su entendimiento y significación para el Contratista estableceremos los pasos que practica el Órgano Contratante cuando encuentre indicio de presunción de fundamento de conducta colusoria, que se establece en el Artículo 150 de la LCSP:
Primero se procede a la "CLASIFICACIÓN DE OFERTAS."
“Artículo 150. Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.
1. La mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas para posteriormente elevar la correspondiente propuesta al órgano de contratación, en el caso de que la clasificación se realice por la mesa de contratación.
Para realizar la citada clasificación, se atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego, pudiéndose solicitar para ello cuantos informes técnicos se estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la mejor oferta es la que incorpora el precio más bajo.”
Como ocurre con todos los expedientes, es el Órgano Contratante quien tiene la autoridad para la decisión final en todas las competencias aplicables en el proceso administrativo de apertura de licitación pública. La Mesa de Contratación debe estar sujeta a esa autoridad y sus clasificaciones para mejorar la prestación del servicio siempre deben pasar por el amparo de la Entidad Contratante.
Si los Pliegos establecen como único juicio de valor la clasificación del precio más bajo, este marco de circunstancias (ya sea directa o indirectamente), es el más susceptible a tratarse de manera más cuidadosa por posibles acuerdos colusorios entre los participantes en el proceso de licitación (ya que la Técnica queda relegada a un segundo plano).
En caso de que se produzca la "DETECCIÓN DE INDICIOS DE CONDUCTAS COLUSORIAS."
“En los contratos sujetos a regulación armonizada que celebren cualquiera de las entidades sujetas a la presente ley, si se apreciasen indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación en tramitación, en el sentido definido en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará con carácter previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios.
El traslado a que alude el párrafo anterior deberá incluir una explicación detallada sobre los indicios detectados y sobre las razones para considerar su carácter presuntamente colusorio e irá acompañado del expediente de contratación, incluida la totalidad de las ofertas presentadas por todos los licitadores, sin perjuicio del deber de confidencialidad previsto en el art. 133 LCSP. La autoridad de defensa de la competencia podrá solicitar documentación adicional al órgano de contratación siempre que guarde relación con los indicios mencionados en la remisión. En este supuesto, deberá ponerse la documentación requerida a disposición de la autoridad de competencia en un plazo máximo de 3 días hábiles.
La remisión de esta documentación a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente supondrá la inmediata suspensión de la licitación, la cual no será notificada a los licitadores ni tampoco será objeto de publicación. El órgano de contratación deberá mantener en todo momento la debida confidencialidad de estas actuaciones.
El órgano de Contratación (ya sea él mismo o gracias a las observaciones recibidas por parte de la mesa de contratación), siempre debe trasladar con carácter previo a la adjudicación del contrato, el indicio fundado de conducta colusoria por parte de uno o más licitantes. Este informe se trasladará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita, a su vez, un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios que le han sido reportados.
¿Cuáles son las consecuencias para los Licitadores implicados de la decisión de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia?
La "RESOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA DENTRO DEL PLAZO ESTIMADO DE RESPUESTA" puede tener el siguiente alcance:
- CUANDO NO HAY INDICIOS FUNDADOS
Una vez recibido el informe de la autoridad de competencia, si el mismo no concluye que existen tales indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación dictará resolución alzando la suspensión, que tampoco será objeto de notificación ni publicación, y continuará con la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.”
- CUANDO HAY INDICIOS FUNDADOS
“En caso de que el informe concluyese que existen indicios fundados de conducta colusoria, el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en un plazo de diez días hábiles aleguen cuanto tengan por conveniente en defensa de sus derechos. El órgano de contratación cuidará de que los licitadores afectados reciban toda la documentación necesaria para el ejercicio de su derecho, pero sin revelar aspectos de las ofertas del resto de licitadores, si ya se hubiesen presentado, y con respeto al deber de confidencialidad previsto en el artículo 133 de esta ley. Una vez evacuado este trámite, el órgano de contratación podrá recabar de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, de la autoridad de competencia autonómica correspondiente los informes que juzgue necesarios para resolver, que deberán ser emitidos en el plazo improrrogable de 3 días hábiles. A la vista de los informes obrantes en el procedimiento, de las alegaciones y pruebas de los licitadores afectados y de las medidas que en su caso estos acrediten haber adoptado para evitar futuras infracciones, el órgano de contratación resolverá de forma motivada lo que proceda en el plazo de 10 días hábiles.
Si el órgano de contratación resuelve que existen indicios fundados de conductas colusorias excluirá del procedimiento de contratación a los licitadores responsables de dicha conducta y lo notificará a todos los licitadores, alzando la suspensión y continuando el procedimiento de contratación con los licitadores restantes, si los hubiere. Si resuelve que no existen indicios fundados de conducta colusoria, alzará la suspensión y continuará la tramitación del procedimiento de contratación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.”
Este informe se trasladará a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente con el fin de que, en el plazo de 20 días hábiles, emita, a su vez, un informe sobre el carácter fundado o no de tales indicios que le han sido reportados
¿Y si la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no levanta resolución en el plazo habilitado para ello?
Si se produce la "AUSENCIA DE RESOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD DE COMPETENCIA DENTRO DEL PLAZO ESTIMADO DE RESPUESTA"
“En caso de no recibir el informe de la autoridad de competencia en el plazo de 20 días hábiles, el órgano de contratación podrá acordar continuar con la tramitación del procedimiento o iniciar el procedimiento contradictorio establecido en este apartado. En este último caso, si el órgano de contratación recibiera el informe de la autoridad de competencia antes de haber dictado su resolución, no procederá acordar la exclusión de ningún licitador cuando dicho informe no concluya que existen indicios fundados de conducta colusoria. Igualmente, si el órgano de contratación recibiera el informe en el mencionado sentido una vez dictada la resolución que acuerde la exclusión de algún licitador, podrá revocar dicha resolución si así lo considera procedente siempre que aún no se hubiera adjudicado el contrato.
El órgano de contratación comunicará la resolución de adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia o, en su caso, a la autoridad de competencia autonómica correspondiente, por medios electrónicos el mismo día en que se acuerde. Esta comunicación hará decaer cualquier solicitud de informe que no hubiera sido atendida hasta esa fecha, no pudiendo las autoridades de competencia emitir el informe a partir de ese momento."
Tras la activación tras la ausencia de resolución, ¿cómo se procede con el Procedimiento de Contratación?
Se establece el "ÁMBITO DE LA CONTINUIDAD DEL NEGOCIADO DE CONTRATACIÓN EN FASE DE ADJUDICACIÓN"
“2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo; de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2; y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.
En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.
3. El órgano de contratación adjudicará el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.
No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.
4. Si como consecuencia del contenido de la resolución de un recurso especial del artículo 44 fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a este un plazo de diez días hábiles para que cumplimente los trámites que resulten oportunos.”
Llegados a este punto, la pregunta imperativa que se suscita a raíz de esta descripción dentro del marco de la Contratación Pública es
¿Qué presunciones legales “iuris tantum” o relativas (admisibles de prueba en contrario) pueden ser tipificadas como supuestos “indicios fundados de conductas colusorias”?
Se dará respuesta (con el detalle que requiere esta compleja cuestión), en el siguiente artículo sobre La Licitación Electrónica en España.
Fuentes
